Te przepisy mogą zniszczyć firmę. Chodzi o listę ostrzeżeń [OPINIA]

Przy czym wcześniej Komisja Nadzoru Finansowego prowadziła już taką listę na swojej stronie internetowej. Wówczas traktowała ją jako zadanie edukacyjno-informacyjne. Lista nie miała formalnej podstawy prawnej wpisanej wprost. Zarzucano KNF, że umieszczając na liście ostrzeżeń publicznych nazwy instytucji finansowych niepodlegających nadzorowi, dochodzi do przekroczenia zakresu ustawowych kompetencji Komisji.

Dlatego w uzasadnieniu do nowelizacji (w druku nr 992) wskazano, że usunie ona tę lukę w prawie. Już w toku prac nad ustawą podczas posiedzeń komisji sejmowych wyrażano wątpliwość, w jakim stopniu nadanie Komisji Nadzoru Finansowego uprawnienia do prowadzenia listy będzie rozwiązaniem adekwatnym, a jak bardzo stygmatyzującym i nadmiernym. Praktyka pokazała, że jest to rozwiązanie, które może wywoływać więcej szkód niż pożytku.

Czytaj: Taka ma być KNF w czasach niepewności. Wizja przewodniczącego

Co ustawa nakazuje KNF?

Zgodnie ze wspomnianym art. 6b Komisja podaje do publicznej wiadomości informację o złożeniu zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia określonych przestępstw poprzez zamieszczenie jej na wyodrębnionej stronie internetowej Komisji pod nazwą "Lista ostrzeżeń publicznych Komisji Nadzoru Finansowego" (LOP). Następnie uzupełnia informacje o postępach w sprawie, np. prawomocnej odmowie wszczęcia postępowania przygotowawczego albo o prawomocnym umorzeniu postępowania przygotowawczego, a w przypadku wniesienia aktu oskarżenia — o wzmiankę o prawomocnym orzeczeniu sądu na podstawie zawiadomień z prokuratury.

Oczyszczony z podejrzeń przedsiębiorca może wnioskować o usunięcie wpisu, ale jeśli KNF nie ma odpowiedniego zawiadomienia z prokuratury, pozostawia wniosek bez rozpoznania.

Ustawa zobowiązuje, aby usunąć podmiot z LOP z urzędu po 10 latach od dnia złożenia zawiadomienia, a gdy postępowanie karne nie zostało w tym czasie zakończone — po roku od prawomocnego zakończenia postępowania karnego. Obecnie lista liczy ponad 600 ostrzeżeń.

Słuszne założenia w praktyce okazały się niebezpieczne

W założeniach uprawnienie KNF do publikowania list podmiotów, w odniesieniu do których działalności przewodniczący Komisji złożył zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa, mogłoby być dobrą praktyką, zwiększającą świadomość uczestników rynku. W praktyce jednak — w aktualnym, restrykcyjnym systemie prawnym — może stanowić istotne zagrożenie.

Należy bowiem zauważyć, że od stycznia 2014 r., czyli od wejścia w życie art. 6b Ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w polskim porządku prawnym pojawiły się rozwiązania prawne, które powodują, że instytucje finansowe mogą obawiać się utrzymywania stosunków gospodarczych z podmiotami, które zostały wpisane na listę ostrzeżeń publicznych. Aktualnie obowiązujące przepisy Ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu wymagają stosowania przez instytucje obowiązane środków bezpieczeństwa finansowego, a także obligują instytucje obowiązane do rozwiązywania stosunków gospodarczych w przypadku braku możliwości zastosowania jednego ze środków bezpieczeństwa finansowego. Weryfikacji tej dokonuje według podejścia opartego na ryzyku (risk based approach), co znacząco zwiększa ciążący na nich miernik należytej staranności.

Z kolei Ustawa o usługach płatniczych uprawnia dostawcę usług do odmowy zawarcia umowy podstawowego rachunku płatniczego w przypadku, gdy dane identyfikacyjne konsumenta są zgodne z danymi osób znajdującymi się na międzynarodowych listach sankcyjnych lub liście ostrzeżeń publicznych KNF. Przepisy te powodują, że podmioty wpisane na listę mogą utracić dostęp do rachunków bankowych niekiedy wyłącznie na podstawie podejrzeń powziętych przez Komisję Nadzoru Finansowego.

Powyższe w zestawieniu z trendem ograniczenia transakcji gotówkowych może doprowadzić do uniemożliwienia prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty wpisane na listę ostrzeżeń publicznych na długo przed rozpoznaniem ich sprawy przez właściwe organy państwowe.

Biorąc przy tym pod uwagę statystyki spraw ujawnionych na liście ostrzeżeń publicznych i liczbę postępowań zakończonych już na etapie postępowania przygotowawczego, mechanizm ten należy uznać za wątpliwy pod kątem zgodności z podstawowymi gwarancjami konstytucyjnymi.

Czytaj też: Nieprawdziwe zarzuty wobec WIBOR-u. Prezes GPW Benchmark zabiera głos [OPINIA]

Brak reakcji na wpisanie podmiotu na listę ostrzeżeń może słono kosztować

W piśmie z 4 sierpnia 2014 r. nr DKS/WK/063/47/1/14/MB KNF wskazała, że "umieszczenie na liście odnosi się jedynie do faktów i nie jest w żadnym wypadku równoznacznie z autorytatywnym stwierdzeniem Komisji Nadzoru Finansowego, iż dany podmiot dopuścił się czynu zabronionego na gruncie prawa karnego, choć takie podejrzenie Komisja Nadzoru Finansowego powzięła. O tym, czy w istocie do czynu zabronionego doszło, rozstrzygają w ramach właściwej procedury inne organy państwa".

KNF zaznacza też, że działań kierowanych przez instytucje kredytowe w związku z umieszczeniem określonego podmiotu na liście ostrzeżeń publicznych nie powinien w żadnym razie cechować automatyzm, sprowadzający się przykładowo do każdorazowego wypowiedzenia danemu podmiotowi umowy o prowadzenie rachunku bankowego lub innych zawartych umów. Pamiętać jednak należy, że to stanowisko zostało wydane w odmiennym stanie prawnym. Wówczas instytucje finansowe miały większą swobodę w zakresie nawiązywania i utrzymywania stosunków gospodarczych.

Dziś — z uwagi na sukcesywne zwiększanie oczekiwanych przez system wymogów należytej staranności — ich bierność może skutkować dotkliwymi konsekwencjami ze strony takich organów nadzoru jak m.in. Generalny Inspektor Informacji Finansowej. GIIF może nakładać kary finansowe za brak reakcji.

W przypadku wpisania na listę ostrzeżeń publicznych instytucje finansowe automatycznie pozyskują wiedzę, że KNF powzięła podejrzenie o prowadzeniu przez dany podmiot działalności niezgodnej z prawem. Jeśli podejrzenie to spowodowane jest sporem w zakresie rozumienia pojęć prawnych, co jest częstym zjawiskiem, który to spór rozstrzygnięty zostanie przez sąd, to jak instytucja finansowa ma dokonać rzetelnej oceny bezpieczeństwa finansowego? W takim przypadku większość podmiotów może postąpić asekuracyjnie i zaprzestać dalszego utrzymywania stosunków gospodarczych z podmiotem "podejrzanym".

Co z odszkodowaniami dla firm niesłusznie wpisanych na listę?

Takie postępowanie może doprowadzić podmiot wpisany na listę ostrzeżeń publicznych do poniesienia poważnych szkód. Przez wpis nie będzie mógł on dalej prowadzić działalności gospodarczej. Kto poniesie odpowiedzialność za te szkody, jeśli postępowanie wszczęte w związku z działalnością podmiotu wpisanego na listę zostanie umorzone lub zaangażowane w nie osoby, zostaną uniewinnione? Organy państwowe, czy instytucje finansowe? Czy możemy się tu dopatrzyć bezprawności, czy też nie sposób będzie ustalić podmiotu odpowiedzialnego, bo każdy działał zgodnie z prawem?

Odpowiedzi na pytanie udzielić będzie mogła dopiero przyszła praktyka orzecznicza. Kluczowe wątpliwości polegają na tym, że do powstania szkody może dojść w wyniku wykonywania przez podmioty trzecie ciążących na nich obowiązków prawnych. Trudno w takim przypadku dopatrywać się bezprawności działania.

Jedynie brak należytej staranności tych podmiotów mógłby stanowić podstawę ich odpowiedzialności, czym w analizowanym przypadku mogłoby to być np. automatyczne i nieuzasadnione podejmowanie decyzji o rozwiązywaniu stosunków gospodarczych przez instytucje finansowe czy – po stronie organu — składanie zawiadomień mimo zupełnego braku podstaw do ich złożenia.

System powinien być spójny i klarowny

Widząc jednak, jak przepisy działają w obowiązującym otoczeniu prawno-biznesowym, warto rozważyć zmiany. Polski system prawny regulujący funkcjonowanie rynków finansowych swoje źródło znajduje w ustawodawstwie unijnym oraz polskich rozwiązaniach, które stanowią w dużej mierze reakcje ustawodawcy na niekonwencjonalne rozwiązania stosowane przez uczestników rynku.

Coraz bardziej restrykcyjne przepisy uchwalane są w celu wyeliminowania z obrotu gospodarczego szkodliwych modeli działalności. System ten, aby sprzyjał rozwojowi rynku finansowego i ochronie inwestorów, powinien być spójny i w sposób kompleksowy poddawany nowelizacjom. Jak pokazuje LOP, brak takiej spójności może powodować poważne problemy dla firm na rynku finansowym.

Autor: Klaudia Lewandowska, prawniczka w Filipiak Babicz Legal