Martwe prawo nam nie pomoże. Dlaczego mówi prawnik Izby Wydawców Prasy

Jacek Wojtaś, koordynator ds. europejskich Izby Wydawców Prasy: Chodzi o to, by nowelizacja nie była martwym prawem, by przewidywała takie mechanizmy, które usprawnią negocjacje między wydawcami a platformami cyfrowymi. Chodzi o obowiązek podawania danych i mediację Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w sytuacji, gdy nie dojdzie do porozumienia. Jest to niezwykle ważne dla rynku mediów w Polsce, bo platformy cyfrowe mają od nas nieporównywalnie większe możliwości organizacyjne i prawne.

Czytaj też: Uśmiechnięta Polska zaśmiała się mediom w twarz. Dlaczego władza woli big techy [KOMENTARZ]

Wiceminister kultury mówi, by przedsiębiorcy negocjowali wynagrodzenie z przedsiębiorcami, rząd się do tego nie będzie mieszał.

Ustawa w obecnym brzmieniu daje wydawcom i dziennikarzom tylko teoretyczne prawo do wynagrodzenia za treści użyte przez duże platformy cyfrowe. O jedynie teoretycznych skutkach przepisów informują sami autorzy projektu w Ocenie Skutków Regulacji. Czytamy tam, że "Negocjacje z niektórymi użytkownikami co do wysokości należnych wynagrodzeń mogą się przeciągać lub zakończyć brakiem porozumienia, sprawy mogą być rozstrzygane dość długo w sądach". Jednym słowem brak dobrego prawa będzie działać na korzyść big techów. Oni mają czas na przeciąganie negocjacji, wydawcy prasy – nie. Po co więc ustanawiać prawo, które nie zadziała? Dlaczego mając świadomość, że nie zadziała, nie wprowadzić mechanizmu, który sprawi, że będzie egzekwowalne? Dlatego apelujemy do senatorów o poparcie naszych poprawek. Nawet z cytowanego uzasadnienia i Oceny Skutków Regulacji wynika, że prędzej czy później będzie niezbędna ingerencja organów państwowych. Dla przyszłości rynku prasy lepiej, aby to było prędzej niż później, by rozmowy z platformami cyfrowymi nie trwały latami.

Z którymi big techami wydawcom negocjuje się najtrudniej?

Najtrudniej negocjacje idą tam, gdzie w grę wchodzą duże pieniądze. Patrząc z perspektywy Europy, bardziej skłonny do rozmów jest Microsoft niż Google, ale udział jego wyszukiwarki na europejskim rynku jest dużo niższy. Jednak tam, gdzie prawo przewiduje mechanizm interwencji organu państwowego, negocjuje się łatwiej i szybciej dochodzi do porozumienia. Z kolei, jak widzimy w Niemczech, Kanadzie, czy Australii rozmów z Metą praktycznie nie ma.

Francja też chce wpisać do ustawy pośrednictwo organu ochrony konkurencji

We Francji i Niemczech państwo ingerowało w rozmowy wydawców z Google, mimo że w prawie autorskim nie ma takich zapisów, o jakie postuluje Izba Wydawców Prasy.

Francuski ustawodawca, widząc problemy wydawców z otrzymaniem wynagrodzenia od platform cyfrowych, przygotował projekt nowelizacji prawa autorskiego, który przewiduje mechanizm interwencji i dokładne terminy przekazywania informacji i trwania negocjacji. Co więcej, w tym francuskim projekcie przewiduje się kary dla platform cyfrowych w wysokości 2 proc. światowego obrotu firmy.

Polska twierdzi, że takie zapisy są sprzeczne z dyrektywą, a Francja chce je wprowadzić, mimo że tam jak mówi Google, już zostały podpisane pierwsze umowy?

To efekt polityki prowadzonej przez Google. Francja była pierwszym krajem unijnym, który już w 2019 r. wdrożył Dyrektywę przyznającą wydawcom prawo do wynagrodzenia. Mimo to francuscy wydawcy czekali na pierwsze wynagrodzenie prawie trzy lata. Nie zobaczyliby pieniędzy, gdyby nie interwencja francuskiego urzędu antymonopolowego (Autorité de la concurrence). Urząd najpierw zakwestionował praktykę narzucania wydawcom nieodpłatnego udostępniania artykułów, mimo nowego prawa i nałożył obowiązek prowadzenia negocjacji w dobrej wierze, a gdy Google nie skorygował swojego postępowania, nałożył 500 mln euro kary. Mimo to Google dalej unikał realizacji zobowiązań podjętych wobec francuskich wydawców i dlatego pod koniec grudnia ponownie dostał karę, tym razem 250 mln euro.

Zatem tak jak mówi rząd, urząd antymonopolowy może interweniować, mimo braku ustawowych zapisów.

To jest bardziej skomplikowane. Wiadomo, że UOKiK może z urzędu wszcząć postępowanie antymonopolowe, o ile poweźmie informacje o wykorzystywaniu monopolistycznej pozycji jakiegoś podmiotu. W Polsce na rynku mediów jest kilka takich podmiotów, więc jest podstawa, aby się taką działalnością zainteresować, ale nikt nie podejmuje działań. Gdyby mechanizm mediacji został wpisany do ustawy, to nie byłoby dyskusji, czy się przyglądać, czy i kiedy interweniować. Byłby mechanizm ustawowy, wskazujący określone terminy. Chodzi bowiem o to, aby prawo było skuteczne, a rozmowy były przeprowadzone sprawnie i szybko.

W Niemczech wydawcy spierają się z Google o blisko 130 mln euro

W Ocenie Skutków Regulacji rząd nie wyliczył, o jakie pieniądze chodzi. Pan jest w stanie oszacować, pokazać, o ile walczą wydawcy, a ile daje Google?

To jest trudne, bo przykładowo Alphabet nie raportuje obrotów na krajowych rynku, podaje tylko globalne zestawienia. Można spróbować się odnieść do wyliczeń Corint Media, niemieckiego odpowiednika polskiego Repropolu, czyli organizacji zbiorowego zarządzania reprezentującego dziennikarzy i wydawców. Otóż tam Google udostępnił dwa rodzaje umów "Google news Showcase" oraz "Extended News Previev". Corint Media zaskarżyła je do niemieckiego urzędu antymonopolowego, w wyniku czego Google zmienił ich brzmienie. Wobec dalszej różnicy wyliczeń wydawców i oferty Google czy Microsoft, oba postępowania skierowano do sądu arbitrażowego przy Urzędzie ds. Patentów i Znaków Towarowych. Zdaniem Corint Media, platformy kilkunastokrotnie zaniżają wysokość rekompensat. Google zaoferował bowiem wydawcom ok 3,6 mln, wobec ok. 130 mln euro, jakie oszacował reprezentant wydawców. To są więc różnice, o których mówimy. Nie ma jeszcze ostatecznego wyroku, ma zapaść w tym roku, ale te 3,6 mln zasądzono, jako zabezpieczenie dla wydawców, co pokazuje, że roszczenie Corint wydaje się być zasadne.

Czytaj też: Senat może zdecydować o przyszłości polskich mediów. Gra idzie o miliony złotych

Przedstawiciele ministerstwa kultury w Sejmie tłumaczyli, że próba realizacji państwa postulatu, byłaby dosyć problematyczna, praktycznie bardzo trudna do wykonania?

To nie jest prawda. Można umówić się na konkretne mierzalne kryteria, na podstawie których można wyliczyć stosowną rekompensatę. Przecież nie chodzi o zakazanie działalności platformom, ale o realizację fundamentalnej zasady: jeśli zarabiasz na cudzej działalności, twórczości, to podziel się zyskiem. Teraz Google mówi nam, że ma system i chętnie go rozszerzy na Polskę według standardowej metodologii stosowanej w innych krajach. Wszystko pięknie, ale jak widać, mówi o wielokrotnie niższych kwotach, niż relatywnie powinny być należne.

Jak Corint Media wyliczyło kwotę, skoro nie znamy obrotów Google na rynku niemieckim?

Google raportuje przychody na Europę. I Niemcy uznali, że zyski, jakie czerpią w ich kraju, odzwierciedla udział procentowy PKB Niemiec w PKB Unii Europejskiej. Z tego wzięli 11 proc., gdyż w Niemczech wykształciło się orzecznictwo, zgodnie z którym w przypadku naruszenia praw autorskich lub pokrewnych zasądza się 11 proc. obrotu. I tak wyszło ok. 400 mln euro. Corint Media reprezentuje ok. 30 proc. wydawców niemieckich, więc wyliczyło, że z tych 400 mln zł wydawcom przez organizacją reprezentowanym należy się ok. 130 mln euro.

Możemy to jakoś przełożyć na nasz rynek mediów? Udział Polski w PKB Unii to 3,9 proc.

W Polsce nie ma standardu, że zasądza się 11 proc. obrotu z tytułu naruszenia praw autorskich. Wydaje się, że kwota, o jakiej możemy mówić, odnosząc się do przychodów platform, to kilkaset milinów złotych. Podejrzewam zaś, że w programie licencyjnym Google zaoferuje kilka milionów złotych.

Zapytałam polski oddział Google, na ile oszacowano koszty wdrożenia dyrektywy w Polsce, ale nie dostałam jeszcze odpowiedzi. Google jedynie podaje, że w ostatnich trzech latach wypłacił miliard złotych pięciu największym wydawcom, którzy są partnerami jego sieci reklamowej w Polsce. Spór nie jest jednak o pieniądze ze sprzedaży powierzchni reklamowych na stronach wydawców, jakie są sprzedawane za pośrednictwem narzędzi należących do Google. Chodzi, tylko o zyski Googla z reklam, dzięki linkowaniu do publikacji.

Kilka lat temu Google zadeklarował, że dla wydawców na całym świecie przeznaczy miliard euro, a już w samej Kanadzie płacą 100 mln dolarów kanadyjskich, czyli ok. 67 mln euro, we Francji ok. 100 mln euro. Za chwilę poznamy wynagrodzenie w Niemczech. Pytanie, jak ten miliard ma zaspokoić cały świat?

Chyba się nie da.

Pamiętajmy też, że tu nie chodzi tylko o Google, ale też o dostawców usług udostępniania treści online. Tylko że polski ustawodawca proponuje wprost wyłączenie publikacji prasowych spod przepisów regulujących wspomnianych dostawców.

Uchwalone przepisy są korzystne dla Facebooka, Whats App i Instagrama

Jak to?

Polski ustawodawca wyłączył odpowiedzialność takich platform jak Facebook, Instagram, Tik Tok czy Whats App z odpowiedzialności za udostępnianie przez użytkowników materiałów prasowych.

Może to Pan bardziej obrazowo wyjaśnić?

Przykładowo, jakiś użytkownik Facebooka, Whats Appa, You Tuba, Tik Toka udostępnia na swoim profilu cały materiał prasowy, np. screen artykułu, podcast bez zgody wydawcy. Zgodnie z art. 17 Dyrektywy, którą Polska teraz implementuje, właściciel portalu, powinien się skontaktować z wydawcą, zawrzeć umowę licencyjną, a w konsekwencji wypłacić wydawcy należne wynagrodzenie. Problem polega jednak na tym, iż w polskim projekcie wyłącza się stosowanie tego mechanizmu do publikacji prasowych i wydawców, znosząc tym samym odpowiedzialność posiadacza portalu i konieczność podpisania z wydawcami umowy. Oznacza to, iż zapis w polskim projekcie implementacji jest sprzeczny z duchem dyrektywy i poważnie ogranicza ochronę praw wydawców. W wielu krajach wydawcy mają prawo do wynagrodzenia za publikacje prasowe zamieszczane przez osoby trzecie na portalach społecznościowych, a w Polsce nie. Zresztą w nieuzasadniony sposób różnicuje się kategorie utworów – producenci muzyki czy filmów będą mogli korzystać z ochrony i wspomnianego systemu, wydawcy i dziennikarze – nie.

A o co chodzi z kwestią połączenia pól eksploatacji. Tam Izba także zgłasza jakieś nieprawidłowości?

Zgadza się. Chodzi o niewłaściwe połączenie dwóch pól eksploatacji, na których Dyrektywa przewiduje ochronę wydawców. Zgodnie z regulacją unijną, ochrona ma dotyczyć zwielokrotniania online i – odrębnie – udostępniania w internecie. Tymczasem polski ustawodawca ogranicza ochronę, stanowiąc, iż w przypadku zwielokrotniania, chronione ma być tylko takie kopiowanie, które dokonane jest w celu udostępnienia w taki sposób, aby każdy mógł mieć do danego utworu dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym.

Proponowany przez ministerstwo przepis przełamuje zasadę samodzielności pól eksploatacji w prawie autorskim, wedle której na rynku istnieją określone łańcuchy technologiczne prowadzące do określonego rezultatu (np. wydrukowanie papierowej książki zakłada jej utrwalenie, zwielokrotnienie oraz wprowadzenie do obrotu) składające się z określonych pól eksploatacji, z których każde pole ma samodzielne znaczenie.

Dodatkowo należy dokładnie przeanalizować brzmienie przepisu art. 15 Dyrektywy. W zdaniu pierwszym Dyrektywa mówi: "w zakresie sposobów korzystania online". To pojęcie nie jest tożsame ze sformułowaniem "udostępnianie (…) w taki sposób, aby każdy mógł mieć (…) dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. Kluczem jest tu słowo "każdy". Istnieje bowiem wiele form korzystania online, które nie są dostępne dla każdego. Można publikację udostępnić w intranecie, sieci wewnętrznej czy nawet na Facebooku w niepublicznym, zamkniętym dostępie. Korzystanie online jest szersze niż pole eksploatacji, w którym każdy ma mieć dostęp. Oznacza to, iż zapis w polskim projekcie implementacji jest sprzeczny dyrektywą i poważnie ogranicza ochronę praw wydawców.

Jednym słowem, jeśli np. na zamkniętym profilu na FB udostępnię naszą rozmowę, to właściciel portalu może uznać, że nie udostępnia jej w celu upublicznienia?

Tak, ale nie tylko. W świetle obecnego zapisu będzie możliwe tworzenie sobie przez dostawców usług całych archiwów publikacji prasowych (akt zwielokrotniania) po to, aby je udostępnić publicznie np. po dwóch latach (tyle trwa ochrona z tytułu prawa pokrewnego). Dlaczego? Zwielokrotniający będzie przecież mógł argumentować, że nie zwielokrotniał artykułów w "celu" ich upublicznienia. A jeśli po dwóch latach nadarzyła się okazja do upublicznienia – po prostu skorzystał z posiadanego archiwum. W każdym przypadku możliwa będzie manipulacja "celem zwielokrotnienia". To będzie dodatkowy problem dla wydawców. W efekcie bez wprowadzenia postulowanych przez środowisko zmian, skorzystanie z praw przyznanych unijną dyrektywą będzie możliwe tylko w teorii.