W piątkowym głosowaniu Sejm przyjął wszystkie poprawki zaproponowane przez Senat 24 lipca. Najważniejsza z poprawek przewiduje, że to prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej będzie mediatorem w sporach między wydawcami, a big techami.  W pierwszej kolejności przepisy przewidują polubowne ustalenie wynagrodzenia w drodze negocjacji, a dopiero mediację przeprowadzoną przez prezesa UKE. Ingerencja prezesa UKE będzie następować po bezskutecznym przeprowadzaniu przez strony mediacji. Decyzja prezesa będzie miała formę orzeczenia administracyjnego ustalającego wartość wynagrodzenia lub sposób jego obliczenia. Wydawcy będą mogli uczestniczyć w postępowaniu samodzielnie lub w grupie kilku wydawców w ramach jednego postępowania. Przyjęte przepisy określają też terminy na każdą czynność przeprowadzoną zarówno przez strony, jak i przez UKE.

- Całe postępowanie w najdłuższym wypadku nie powinno trwać dłużej niż kilkanaście miesięcy –  poinformował Andrzej Wyrobiec, wicemnister kultury. 

Zapewnił, że wydawcom i usługodawcom zostanie zapewnione prawo wniesienia sprzeciwu do sądu powszechnego specjalizującego się w sprawach własności intelektualnej.

Przepisy spóźnione o lata

Unijna dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2019/790 (tzw. dyrektywa DSM od „digital single market”) dotyczy w przeważającej mierze aspektów eksploatacji utworów w środowisku cyfrowym. Wprowadza nowe postacie dozwolonego użytku (eksplorację tekstów i danych, korzystanie z utworów w działalności dydaktycznej oraz zwielokrotnianie utworów w celu zachowania dziedzictwa kulturowego). Polska miała implementować tę regulację do 7 czerwca 2021 r. - poprzedni rząd przygotował projekt ustawy wdrażającej te przepisy, ale prace nie zaowocowały wejściem w życie ustawy. Na opieszałości polskich władz mocno ucierpieli twórcy, w tym autorzy utworów, które zdobyły ogromną popularność na całym świecie. W odróżnieniu od swoich kolegów z innych krajów UE, polscy filmowcy nie otrzymywali wynagrodzeń od platform streamingowych, nawet w przypadku filmów czy seriali, które okazywały się międzynarodowymi hitami. O wdrożenie dyrektywy od lat walczy Stowarzyszenie Filmowców Polskich, które podkreśla, że wielkość rynku VOD (video on demand) to ponad 2,5 mld zł i są to pieniądze, którymi platformy nie muszą dzielić się z twórcami. Ale nie tylko - dyrektywa jest kluczowa również dla dziennikarzy.

Czytaj też: Artyści i dziennikarze apelują do marszałka Sejmu o zagwarantowanie tantiem od gigantów cyfrowych

Dziennikarskie treści źródłem zysków korporacji

O ile dyskusja na temat dyrektywy DSM kojarzy się głownie z dyskusją, czy twórcy "Wielkiej wody" dostaną pieniądze od Netflixa, podobny problem dotyczy też wydawców i dziennikarzy - Google, Meta, Apple i inne korporacje od lat korzystają na przetwarzaniu treści wytworzonych przez dziennikarzy. Kilka lat temu - w 2021 r. - kanadyjskim wydawcom udało się wynegocjować z Google umowę na wykorzystywanie ich treści, wyliczono wtedy, że między 2005 a 2015 przychody z reklam w kanadyjskich gazetach spadły z 875 mln CAD do 119 mln CAD, co wpłynęło na redukcję etatów w mediach. Jednocześnie pieniądze trafiły do Facebooka i Google, które wykorzystywały artykuły prasowe, angażując nimi użytkowników i czerpiąc zyski z reklam. Wyliczono, że do Facebooka i Google trafiało 82,4 proc. dochodów z reklam. Nie inaczej jest w Polsce.

Już sama opieszałość polskich władz w kwestii dyrektywy DSM mocno zaszkodziła rynkowi medialnemu i na poprawę sytuacji - przynajmniej według organizacji zrzeszających wydawców próżno liczyć. Nowelizację Prawa autorskiego uchwalił w zeszłym tygodniu Sejm - w odniesieniu do publikacji prasowych zakłada wprowadzenie do prawa autorskiego nowego prawa pokrewnego – prawa wydawcy prasowego do wyłącznej eksploatacji online jego publikacji prasowych przez platformy internetowe zdefiniowane jako „dostawcy usług społeczeństwa informacyjnego”. Treść nowego prawa pokrewnego ma przysługiwać „wydawcom” na dwóch polach eksploatacji: zwielokrotnianie i publiczne udostępnianie w taki sposób, aby każdy miał do publikacji dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. Co ważne, podobnie jak przy innych prawach pokrewnych, nowe prawo wyłączne będzie funkcjonować „bez uszczerbku” dla praw twórców i pozostałych uprawnionych - w celu uniemożliwienia im korzystania z ich utworów niezależnie od publikacji prasowej, w skład której te utwory wchodzą, autorzy będą zatem mogli korzystać ze stworzonych przez siebie utworów. Prawo to nie będzie obejmowało „własnego użytku osobistego, niezwiązanego z celem zarobkowym”, „publicznego udostępniania hiperłącza do publikacji prasowej” (tj. czynności „linkowania” w terminologii dyrektywy) oraz „pojedynczych słów lub bardzo krótkich fragmentów publikacji prasowej”.

Czytaj też w LEX: Komentarz do dyrektywy o prawach autorskich w ramach jednolitego rynku cyfrowego >

Pieniądze również dla dziennikarzy

Co istotne - autorzy publikacji prasowych mają partycypować we wpływach uzyskiwanych przez wydawców z eksploatacji nowego prawa wyłącznego. Dyrektywa nie określa jednak, w jakim zakresie. Według projektu w polskich przepisach zostanie przyjęta kwota 50 proc. wpływów. - Taka propozycja, jak się wydaje - bardzo korzystna dla autorów (dziennikarzy), została przedstawiona przez samo środowisko wydawców.

Nowe prawo pokrewne będzie chronić publikacje prasowe opublikowane od dnia wejścia w życie ustawy, ale również te wcześniejsze, co do których nie upłynął jeszcze czas ich ochrony określany w nowych przepisach. Mają to być dwa lata od dnia publikacji.

Czytaj też w LEX: Scouting technologiczny z punktu widzenia ochrony praw autorskich >

Rząd nie chce negocjować z platformami

Problem w tym, ze będzie to opcja czysto teoretyczna, bo polski rząd nie zamierza wkroczyć, gdy wydawcom nie uda się wynegocjować umowy z korporacjami wykorzystującymi ich treści. Poprawę w tej sprawie zgłosiła Lewica, która chciała, by Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wkroczył, gdy w ciągu trzech miesięcy nie da się osiągnąć porozumienia. Posłowie się na to nie zgodzili.

- Szczerze mówiąc zupełnie nie rozumiem nieuwzględnienia tej poprawki - ocenia adwokat Andrzej Zorski z Kancelarii PZ. - W dobie chęci jak najszybszego dostępu do informacji większości z czytelników wystarczy przecież skrót artykułu, który jest umieszczany na jakiejś platformie należącej do big techu. Brak kliknięcia w odnośnik spowoduje, że twórca nie otrzyma z tego tytułu wynagrodzenia, jeśli portale nie dogadają się z platformami cyfrowymi, a one jak wiadomo mają i dużo silniejsze lobby i większe zaplecze prawne i ekonomiczne. I tutaj mamy właśnie problem z brakiem nadzoru UOKiK-u nad tą kwestią - uważa.
Jego zdaniem powinno być w tym wypadku tak, że jeśli strony z różnych względów się nie dogadają to wkroczy urząd i tę stawkę na podstawie zapewne analiz biegłych ustali. - Taka decyzja również mogłaby być pewnie w jakiś sposób skontrolowana przez władzę sądowniczą, więc nie widzę tutaj naruszenia interesów żadnej ze stron. Przyczyn oczywiście nie znamy, natomiast jednym z nich może być po prostu lobbying dużych platform cyfrowych, dla których korzystne jest to, że przepis o wynagrodzeniach będzie de facto martwy. Pamiętajmy też, że jeśli te portale pierwotne nie będą zarabiać to upadną i nie będzie treści, które będzie można później powielać. Ucierpi na tym przede wszystkim dostęp społeczeństwa do informacji - podkreśla mec. Zorski.

Czytaj też w LEX: Implementacja art. 5 dyrektywy DSM do prawa polskiego - przyszłość edukacji i badań naukowych w prawie autorskim 

Ostatnia nadzieja w Senacie

Wydawcy oceniają, że bez zmian w tym zakresie, przepisy będą martwe. - Pomimo oczekiwań dziennikarzy i wydawców do rządowego projektu nie wprowadzono istotnych, koniecznych zmian, bez których prawo nie będzie chroniło polskich wydawców i dziennikarzy, a ponadto będzie nie do wyegzekwowania, a tym samym martw - mówi Prawo.pl Marek Frąckowiak z Izby Wydawców Prasy. - Budzi to nasze zdziwienie, gdyż nasze stanowisko, z uzasadnieniem i propozycją konkretnych, właściwych przepisów przekazaliśmy nie tylko Ministerstwu Kultury, ale i wszystkim członkom sejmowej Komisji - podkreśla. Wskazuje, że nie było dyskusji na ten temat, a spotkanie miało charakter zamknięty.  - Ponownie wyraźnie widzimy, iż wydawców nie traktuje się poważnie, a dziennikarzy nie uznaje się za twórców, skoro wprowadzano poprawki pod hasłem „powinniśmy pomóc twórcom”.  Jesteśmy zdumieni i przykro zaskoczeni. Wydawcy i dziennikarze zadają sobie – i powinni to pytanie zadawać politykom – dlaczego decydenci nie chcą bronić dziennikarzy i wydawców przed hegemonią technologicznych gigantów. To jakieś nieporozumienie – zamiast chronić rodzimą kulturę, sprzyja się zagranicznym koncernom. Chyba nie wszyscy rozumieją, co oznaczają proponowane regulacje, a jednocześnie nie są otwarci na rzeczową dyskusję i poznanie stanowisk - podkreśla. Marek Frąckowiak dodaje, że wydawcy wystosowali w tej sprawie list otwarty do premiera, jednak nie uzyskali odpowiedzi.

Czytaj też w LEX: Udostępnianie utworów poprzez link w orzecznictwie sądów polskich i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej >

Żmudne dochodzenie roszczeń

Problematyczna może być także kwestia określenia pola eksploatacji. Jak wskazuje radca prawny dr Marek Bukowski, specjalista prawa autorskiego, dochodzenie tantiem pod rządami nowej ustawy będzie wyglądało tak, że organizacja zbiorowego zarządzania wystąpi do sądu z powództwem wobec platformy, operatora telewizji kablowej czy satelitarnej i musi powołać się na definicję pola eksploatacji. I tutaj sąd musi dokonać oceny, czy te definicje odpowiadają prawu unijnemu.

- Sąd będzie musiał wystąpić do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym. Ta kwestia była już rozpoznawana przez polski sąd i mamy pierwsze, precedensowe rozstrzygnięcie. Jest to wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej, który w uzasadnieniu wyroku dokonał oceny rządowego projektu ustawy, przyjętego właśnie przez Sejm - podkreśla dr Bukowski. W wyroku z czerwca br. (sygnatura akt: VII AGa 806/23) sąd wskazał, że gdyby miał orzekać na podstawie ustawy, która stała się prawem w obecnym kształcie, to miałby wątpliwości co do zgodności tej implementacji z dyrektywą SatCab II, m.in. w zakresie definicji nadawania i reemitowania i musiałby wystąpić do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym. A więc mamy pierwszą wypowiedź wymiaru sprawiedliwości w sprawie nowych regulacji. Wykładnia prawa europejskiego ma znaczenie dla interpretacji prawa w Polsce oraz ma kluczowe znaczenie dla egzekwowania prawa do tantiem twórców i artystów wykonawców.  Dochodzenie tantiem będzie znacznie wydłużone przez wątpliwości dotyczące definicji.